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  为推动“我为群众办实事”主题实践活动走深走实，高新区法院开动脑筋、创新思路，顺应公众需求，充分的发挥法官群体职业法律工作者的优势，依托新媒体平台，创新“法官微课堂”举措，举案说法、以案释法，规范人们行为，引导群众依法开展各类活动，依法维护自身合法权益，开启便民普法新模式，让教育整顿成果真正惠及于民。

  今天是第七期，主讲人是高新法院民事审判庭副庭长王文娇，她讲授的题目：违约金的司法调整。

  大家好，我是高新法院的法官王文娇。今天我就违约金的司法调整与大家伙儿一起来分享一些心得。

  民法典施行前，关于违约金的司法调整，最高院在合同法司法解释二第29条第二款（废止）中进行了明确，认定违约金过高的一般标准为违约金高于实际损失的30%。

  另外，最高院在《九民会议纪要》中重申，除借款合同外，若逾期支付价款，则不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，应兼顾各种各样的因素综合确定。

  但因最高法院在《民法典》颁布后废止了合同法司法解释二，目前违约金过高的判断标准上出现了空缺。尽管最高院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条中仍然保留了以实际损失的30％为标准判断违约金是否过高的条款，但若严格地从适用法律解释的角度来讲，该司法解释仅应适用于商品房买卖合同纠纷。

  民法典施行前，关于调整违约金的参考要素，最高院在合同法第113条、合同法司法解释二第29条第一款（废止）及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》{法发〔2009〕40号}、《九民会议纪要》中均进行了明确，调整违约金时要考量实际损失、合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等。

  现《民法典》第584条、第585条的规定基本沿用《合同法》关于违约金调整以损失为基础的标准，但增加了违约金调整的前提，即人民法院根据当事人的请求予以增加或适当减少违约金。限制了法官对违约金司法调整的介入。

  从以上法律规定的变化能够准确的看出，关于违约金调整的基本思路仍是以实际损失为基础，兼顾其他参考要素，但合同法解释二第29条第二款的废止，直接引发法官在违约金调整方面的自由裁量权更高了，其目的虽然是更希望法官在面对千差万别的案件时，根据个案的详细情况进行裁量，避免机械执法，确保个案公正。但若无法总结出统一适用的标准，那么实践中就会产生裁判标准不一，甚至同案不同判的情况，引起大众对公正的质疑。

  那么如何在违约金调整这一问题上，找到限制法官自由裁量权和防范机械执法之间的平衡点，需要法官在案件审理中加强对调整违约金的参考要素的审理，以及在裁判文书中加强对违约金调整的说理，即对法官适用自由裁量权进行充分说理。

  相关的法律已经明确规定，违约金调整需要围绕实际损失展开，只有当违约金过分高于实际损失时，才有做调整的必要。那么在审理中，法官就应当首先查明守约方的实际损失，从而才能够知道个案中违约金调整的基调，即应当以实际损失为标准适当向上调整，还是以实际损失向下调整。在确定调整基调后，则需要仔细考虑调整的参考要素，包括合同履行情况、当事人过错和其他影响因素。

  首先，在查明实际损失时，就要考虑举证责任分配的问题，即由谁证明实际损失过高或过低。在实践中，大多数案件通常是由违约方认为违约金过高，根据谁主张谁举证，一般先由违约方出示违约金过高的证据，在初步提供证据或说明后，守约方可继续提供相反的证据证明约定违约金与其实际损失相当。如守约方可提供相应证据时，则此时举证责任回到违约方，当违约方无法进一步补强证据时，应承担举证不能的后果。

  通常守约方对其一般损失如逾期利息、孳息等可以说明的方式反驳违约方，但考虑到守约方更了解违约造成损失的事实和相关证据，具有较强的举证能力，如其还有其他的实际损失，则应当提供对应证据予以证明。如守约方没有办法进行合理说明及提供证据时，则认为违约方提出的调整请求可以予以支持。例如，在卖方根本违约导致房屋买卖合同被解除的情况下，买方通过房子价值的评估来确定因房价上涨造成的差价损失，不仅是承担举证责任的现实要求，也是诉讼策略的必然选择。

  另外，在实践中也会存在违约没有产生实际损失或者当事人无法就实际损失提供证据的情况，法官应怎么样处理呢？

  首先，对没有实际损失这一情况，在实践中比较少见但也存在，比如房屋买卖纠纷中，买方违约导致卖方未能成功出卖房屋，但之后房价上涨，买方的违约反而给卖方带来了利益。

  此时是否要支持或调整违约金，最高法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出坚持以补偿性为主，以惩罚性为辅的违约金性质。此时尽管没有实际损失，但为了体现适度的惩罚性，还是该判赔一定的违约金。

  其次，如当事人对实际损失均无法举证证明，此时违约金要不要调整，以及如何调整？实践中有些损失虽然客观存在，但很难用证据予以证明，如前述的逾期付款、收益损失的损失，法官可以合理借鉴现行规定和行业惯例，另外公众对该类损失的认定已经基本形成普遍的认同，可以弥补实际损失难以认定时的判断标准。例如《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》明确规定“人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条作了类似的规定。大众也普遍认同利息损失是以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为基础计算的，可得利润的损失可参考行业的平均利润率等等。故实践中此种类型的损失，只要证明有违约行为的存在，守约方可以仅对其产生逾期利息损失承担说进行说明的责任，或是出示行业利润证明的简单举证责任。据此法官可以容易的判断出约定的违约金是否过高，要不要调整。

  在查明实际损失后，我们应当区分违约类型，明确不同违约类型的影响权重。违约情形的认定，属于法庭调查过程中事实查明的部分。确定违约类型的意义在于，为违约金的调整提供大致的幅度预期。依据违约程度区分，违约类型基本分为根本违约和非根本违约，前者主要指导致合同被解除或没办法履行的情形，后者主要指逾期履行合同债务但未达到合同解除的情形，例如逾期付款、逾期交房、逾期迁出户口等等。一方根本违约，使得合同的最大的目的无法实现，并且让守约方的合理期望基本落空，甚至还会引发连环违约的情况。非根本违约的情形通常较为轻微，那么反映至违约金调整幅度上，通常根本违约的调整平均幅度明显小于非根本违约的情况。

  接近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在比较大区别。例如，甲乙双方约定违约金为合同标的的30%，违约方在履行合同的95%之后出现违约，其迟延履行剩余的5%的义务，但给守约方造成的损失非常轻微，如仍要支付30%的违约金，这明显不公平。

  首先，我们应从违约方的主观上区分的，可分为恶意违约与非恶意违约。一方恶意地违反合同约定，故意视合同为无物，存在比较大的主观恶性。非恶意违约表明，合同的违反并非违约方的重大过错，而是因为主观上的疏忽、过失，或者由于非本人的客观原因所致。

  恶意与非恶意，这两种过错的程度不同，在判断违约金是否约定过高以及如何调整时应区别对待，反映在违约金的调整幅度上，应体现出明显的差别。如果是恶意违约，则除了弥补损失外，还要体现惩罚性。如果非恶意违约，主要考虑弥补损失。

  最高人民法院（2007）民二终字第139号民事判决认为，在当事人恶意违约的情况下，假如没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持。

  例如，同样是购房后发现有未迁户口的情况，一个是因为第三人的户口未迁出，且积极地协调、联系户口迁出事宜；一个是卖方本人及其家属的户口未迁出，守约方多次催告其履行仍无动于衷，同等情况下后者的调整幅度应该要明显小于前者。

  例如，马某与迟某房屋买卖合同一案，因迟某在签订合同后毁约，高价转售他人，并明确拒绝卖房，马某主张房屋成交价格20%的违约金即91.2万元，一审法院认为马某并未支付全款，不能参照房屋的全部升值价格确定违约金赔偿数额，故将违约金调整为25万元。马某不服提出上诉，二审法院肯定了一审法院综合考虑合同实际履行程度、支付定金及房价上涨等因素后对违约金做调整，但同时指出一审法院在确定违约金的数额时未最大限度地考虑迟某的违约情节及违约造成的损失，故将违约金调整为37.312万元。

  其次，有关守约方的过错也是我们应当查明的因素。《民法典》第591条、第592条的规定，可适用于查明守约方的过错，其中第592条规定当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，能够大大减少相应的损失赔偿额。

  例如，甲从乙处收购黄桃，双方签订了买卖合同，后因某一些原因，甲取消合同，答应按照合同约定的收购价格的20%赔偿。乙方如果积极想办法，将黄桃销售到另外的地方，乙方不存在过错，但如果乙方不采取一定的措施，任由黄桃烂掉，然后要求甲方赔偿烂掉黄桃的损失，就属于没有采取一定的措施防止损失的扩大，违背了诚实信用的原则，无权要求甲方赔偿烂掉黄桃的损失。

  2009年发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条，列举了合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素。这一些因素的考量，既有事实认定的问题，又有价值判断的问题。公平原则和诚实信用原则也是衡量的主要的因素。所以，既然要综合考察这一些因素，就不能把实际损失作为唯一的依据，而是要形成一个综合的判断标准。

  当事人缔约时对可得利益损失的预见因素，例如，疫情期间，甲向乙订购熔喷布，双方签订合同时，甲告知乙，甲方没有口罩机，其购买的部分熔喷布用于和丙方交换口罩机，以便加工口罩。如甲不告知其订购熔喷布有其他目的，两者的预期是不同的。

  违约金的调整，涉及各种各样的因素的综合考量，既有事实认定，也有价值判断。虽然法律及司法解释对需要衡量的因素进行了列举，例如履行情况、过错程度等等，但是这些法律规定存在较大扩张或缩小，甚至是自由裁量的例外，如调整的理由未进行详细的阐释，仅表述为本院“酌情调整”或“酌定”。虽然“酌定”的背后，也是法官综合考量后形成心证、进行裁量的过程，但从外观上，“酌定”对因素的衡量表现的更加概括和笼统。例如“双方约定的违约金标准过高，本院酌情予以调整”，但如何过高，未予言明，这样缺乏充分的说理，即使裁判结果被人接受，当事人也有很大的可能性无法被说服。因此，法官说理对于违约金的司法调整来说，非常重要。

  在法国的司法实践中，法国最高法院要求法官在判决中必须陈述变更合同违约处罚条款的理由。如法官拒绝变更违约处罚条款时，则无须作如此陈述。此种方式，我们应当予以采纳、学习，并应用到我们的裁判文书写作中。

  “酌定”虽然有时是出于裁判技术上的考量，因需要法官考察的因素很多，因素的类型、参考的比重也不相同，很难以在文书中一一言明。但我们仍旧是应当尽量对于违约金的调整，做到释法明理，简单的说，就是要求法官在裁判文书中说明自己调整违约金的思考过程，让当事人通过文书阅读，大致了解法官之所以调整违约金的理由和方法，方便当事人参考，也方便二审法院的裁判。

  具体到文书写作中，在审理查明确认的事实中，法官应当主要说明有关实际损失及各种违约金参考要素的查明情况，从而使其后关于违约金如何调整的论述做到有据可依。通过文书，当事人能够正常的看到守约方的实际损失怎么样确定，合同履行情况、当事人过错、合同预期利益等等的查明情况。其后，法官应在本院认为部分就前述查明的参考要素进行充分说理，就能对自己的酌定做到胸有成竹，最重要的是可以最大限度上避免当事人对法官自由裁量的不理解。

  另外，我认为在民商事审判中，对于违约金的调整应当秉持谨慎司法介入调整、适度调整的原则。目前以违约金填补损失的为根本原则下，大多数案件对于违约金的调整，实际导致违约金惩罚性功能大大被弱化，违约方得到的是不痛不痒的“惩罚”，对于构建社会诚信体系来讲，此种较低的违约成本也使社会诚信的构建缺乏内在动力。

  现今大力推进司法文书公开后，社会公众可以从在先的判决中找到引领自己行为的准则。当公众从这些判决中发现，违约的成本可能并不是自己想象的那么高时，或许会往相反的方向引导。因此目前在维护违约金调整的实质公平时，应适当地考虑惩罚性功能的发挥，注重司法裁判的社会引领作用，使得司法裁判具有倡导和引领良好社会风气的作用。法官对严重违约或恶意违约起到一定的惩戒作用，谨慎对待大幅度的调整。

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