《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》自2021年1月1日起施行。新解释也对原司法解释、二中的规定进行了综合梳理与细化调整。今天分享第二十八条有关“固定价合同，工程建设价格鉴定申请”的学习心得。

  《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起实施）

  第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程建设价格进行检验确定的，人民法院不予支持。

  《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起实施，现已失效）

  第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程建设价格进行检验确定的，不予支持。

  1.案件索引：（2015）民一终字第309号 唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程项目施工合同纠纷案

  裁判文书关键部分摘录：（2）采用固定单价如何计算工程款。《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平方米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没做出规定。一审判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方式，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。（3）关于造价鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴别判定部门作出的检验判定的结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在以下情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴别判定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴别判定程序严重违法的；（三）检验判定的结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的检验判定的结论，能够最终靠补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案一审审理过程中，鉴定机构的选定经过了法定程序，其在检验判定的过程中听取了双方当事人的意见，最终做出的鉴定意见经过了庭审质证，鉴别判定人员也出庭接受了质询，凤辉公司上诉申请重新鉴定，但没有提交证据证明存在上述情形，故对其重新鉴定的申请不予准许。一审法院委托鉴定机构按照定额进行检验确定，是为了确定赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，而不是直接采用鉴定意见作为工程款数额，并不违背《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，不存在适用法律错误的问题。

  2.案件索引：(2006)民一终字第54号 包头市第二建筑工程有限责任公司与内蒙古拉布大林国家粮食储备库等建设工程合同纠纷

  裁判文书关键部分摘录：最高人民法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》第77条、第78条分别规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”“当事人对合同改变的内容约定不明的，推定为未变更。”该规定表明，在合同成立尚未履行或尚未完全履行前，当事人双方可以就合同的内容做修改和补充，并在原合同内容的基础上达成新的变更协议。但合同改变的方式一定要通过当事人双方协商一致而实现，任何一方未经对方同意，不能擅自变更合同内容。本案“呼盟拉布大林粮食储备库建设项目”为招投标项目，依据招投标文件及双方签订的《施工合同》的约定，该项目为固定价款9，256，592元。双方签订的《施工合同》第23条第2、3款虽约定“经自治区建库办批准的工程变更”的内容，但双方在履行《施工合同》过程中，建库办并未批准工程变更，包头二建未能举证证明该项目已获建库办批准变更或双方协商一致变更了《施工合同》的事实存在。因此，一审判决驳回包头二建关于拉布大林储备库支付6，737，742万元工程款的请求，并无不当。包头二建以拉布大林储备库向上级单位申请增加工程预算的报告、内蒙建库办向国家粮食局申请工程款的请示及工程监理出具的书面意见为据，主张双方签订《施工合同》的内容已变更，证据不足，最高人民法院不予支持。

  经对比本文所述条文与原《司法解释》（2005年1月1日起实施，现已失效）无太大变化。

  首先，需要明确一点就是本条文中所指的固定价是指固定单价还是固定总价还是两者均有。根据司法判例，一般来说固定价是指固定总价，但根据官方著作也包括固定单价。《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷III》第2078页“当事人在建设工程项目施工合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审定后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。所有这些方式，都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就能确定一个总价款。承包人和发包人在履行建设工程项目施工合同过程中，如果没发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生明显的变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程建设价格进行检验确定的申请，按照工程建设价格进行结算的，不管是基于什么样的理由，都不应予以支持。对于因设计变更等问题造成工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程建设价格进行检验确定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。”

  1.发承双方当事人在订立固定总价合同时，应当注意明确工程承包范围，工程价款等。

  2.工程实践中，经常会发生工程变更或者设计变更等，由此往往导致最终工程价款的结算价与固定总价并不完全等同。

  3.如实际施工增加的工程量的施工范围与固定总价合同所承包的施工范围可以完全划分开，则可以以“固定总价+增加工程价款”的方式来确定最终工程价款结算金额，如双方对实际施工增加的工程量存在争议，则也只需要对该部分增加的工程量进行鉴定。

  4.但需要非常注意的是，如果实际施工增加的工程量的施工范围与固定总价合同所承包的施工范围混在一起或没办法进行完全明确划分，而双方对增加的工程量部分又存在争议，则在大多数情况下要对整个工程进行造价鉴定。

  北京市京都律师事务所高级合伙人，北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系工科学士。中华律协、北京律协会员，北京市律协建工委副秘书长，北京市朝阳区律协房地产与建设工程业务研究会副主任，中国仲裁法学研究会仲裁与调解专业委员会专家委员，民建中纺支部副主委，央视财经频道专家律师，北京市律师协会房地产专业委员会委员，中国公路学会筑机分会常务理事，对外经贸大学招生就业处指导老师。曾在某建筑施工公司从事法务工作，熟悉房地产及施工公司各类业务。执业十余年，办理了大量建设工程类的非诉和诉讼业务。

  常设中国建设工程法律论坛出品，本书考虑到建设工程行业及其刑事风险预防的特点，在章节安排上先分析了施工公司及从业人员刑事风险，然后主要是依据施工公司在建设工程建设项目中的实施阶段划分为招投标阶段、合同订立阶段、材料机械采购租赁、入（进）场阶段、施工全套工艺流程中、项目交付阶段、结算过程中、缺陷责任期及质保期八个阶段，分八章论述各阶段经常涉及的35个罪名。具体罪名分析又分为罪状描述、犯罪构成要件、认定标准、实务要点与典型案例、风险防范建议共三大部分五大点，特别是实务要点与典型案例增加了本书的可读性和现实警示性，风险防范则是从施工公司管理合规角度做了建议，使本书又具有较强的实用参考价值。

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