本文是建设工程案件中诉讼外鉴定意见的证据效力系列文章上篇，文章从诉讼外鉴定意见的证据种类及审查维度切入，并结合有关案例对法院认定诉讼外鉴定意见思路进行了总结，以供读者参考。

  建设工程案件中，涉及工程建设价格、工程质量、工期等专业问题争议较多，对这些争议问题进行认定和判断往往不仅涉及法律适用，还需要借助专业方面技术人员运用科学技术或者专门知识对于以上问题做鉴别和判断，并出具专业意见，供法庭参考引用。而这些专业意见有两类常见的表现形式，一类是《民事诉讼法》第七十九条规定的法定鉴定及其鉴定意见，法定鉴定是法院在诉讼过程中就事实问题依法定程序委托并组织的专家意见，即司法鉴定；另一类是在当事人起诉前发挥准备功能(“诉前鉴定”)，或者更一般性地、平行于诉讼并补充和挑战法定鉴定意见的鉴定(“诉讼外鉴定”，又称“私鉴定”)[1]，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《民事诉讼证据规定》”）中，通过该类鉴定所得出的专业意见也被认为是民事诉讼证据之一，根据《民事诉讼证据规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。此类鉴定在法律层面并无专门概念予以界定，故本文将该类鉴定称之为“诉讼外鉴定”。

  在我国的规范体系下，诉讼外鉴定的规定最早见于2001年《民事诉讼证据规定》第二十八条，内容为：“一方当事人自行委托有关部门作出的检验判定的结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，2019年新《民事诉讼证据规定》对该条的修改大多数表现在：将原“有关部门”修改为“有关机构或者人员”，拓宽了鉴定人的主体范围；将原“作出的检验判定的结论”改为“出具的意见”，将鉴定形成的意见不会再使用检验判定的结论的称谓，与现行的《民事诉讼法》等法律规定表述相统一。从条文规定可以体会出，当事人有自行委托专业机构出具专业意见的权利，对当事人自行委托所谓“鉴定”形成的意见，允许对方反驳，当反驳的证据和理由充分时，另一方当事人还能申请鉴定。[2]

  而建设工程案件争议问题的专业性，决定了当事人在涉诉前就非常有可能事先委托专业机构对专业问题进行预判，以辅助与争议相对方的谈判，并在未来涉诉时将专业意见作为一份证据，用以佐证己方主张。此外，在法庭委托司法鉴别判定的情况下，也有当事人不服司法鉴定机构的鉴定意见，自行委托专业机构出具意见，如该意见与司法鉴定机构意见相左，则可用以“挑战”司法鉴定意见，以求缩减司法鉴定意见被采信的范围。那么，实践中，诉讼外鉴定判别是不是能达到当事人的上述诉讼目的？结合笔者此前代理相关案件的经验及对有关裁判文书的检索研究，法院对于诉讼外鉴定意见的审查与认定，以及采信与否，其尺度并不完全统一。本文从诉讼外鉴定意见的证据种类及审查维度切入，并结合有关案例，以期对法院认定诉讼外鉴定意见思路进行总结，供读者参考。

  法律区分证据种类的理由在于，对不同的证据种类，当事人的举证形式、法院的审查标准均有不同。而我们之所以要探究诉讼外鉴定意见的证据种类，是为了可以进一步明确诉讼外鉴定意见的举证尺度（包括对诉讼外鉴定意见的形式及内容有何要求），以及进一步了解法院在审查或者判断是否采信诉讼外鉴定意见时会考虑哪些问题。

  民事诉讼法第六十六条所界定的民事证据种类有八类，分别是（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。

  理论界和实务界对于诉讼外鉴定意见的证据种类存在一定争议。有观点认为，不应以启动方法不一样为由，将诉讼外鉴定意见与司法鉴别判定意见相区分，法院在审查诉讼外鉴定意见的重心仍然是鉴定结论，诉讼外鉴定意见也属于法定的鉴定意见[3]。但此种观点忽略了司法鉴定的启动方式决定了司法鉴定意见的中立属性，而诉讼外鉴定多基于一方当事人委托，如果将之与司法鉴定意见等同，在客观上未必有助于法院查明事实。在当事人自行委托鉴别判定的情况下，尽管其检验判定的结论也可能不利于委托方当事人，但鉴定人因系接受委托方当事人聘用，收取的是委托方的委托费用，因此对方当事人往往基于鉴定人与委托方当事人的利益相关性，对此种鉴定意见提出异议，怀疑其公正性。另有观点认为，诉讼外鉴定意见属于证人证言，专家因接受当事人委托而对案件某一事实作出鉴别、判断、推断或解释，从而使案件事实得以查清，其在一定意义上也是“知道案件情况”的证人[4]。但此种观点将接受委托了解案件情况的鉴定人和亲历案件事实的证人相混淆，且实践中也有许多当事人在委托诉讼外鉴定时，已经预先对鉴定检材进行了取舍。那么，诉讼外鉴定意见是否属于书证？如果了解书证的审查方法，似乎也很难完全地认为诉讼外鉴定意见是一种书证。通常，当一方提供书证时，法庭审查的重心主要围绕书证的形成过程、真实性、是否与本案相关；而对于诉讼外鉴定意见，法庭审查的则远超过这个范围，还要了解出具相关鉴定意见的主体是不是具备资质，以及了解专业技术人员出具该鉴定意见所依据的鉴别判定的方法等。

  最高人民法院民事审判第一庭在其所编著的《最高人民法院〈新民事诉讼民事证据规定〉理解与适用》中，认为诉讼外鉴定意见不属于民事诉讼法所规定的鉴定意见。理由主要为：诉讼外鉴定未经法定程序启动，鉴定人的选任不符合诉讼程序要求（摇号或共同选任），鉴定的基础证据材料未经质证、也不能够确保真实性和完整性。但由于诉讼外鉴定意见也是专业机构或者专业技术人员通过一定的鉴别判定的方法根据现有的证据和材料对相关专门性问题所作的结论性意见，有着一定的证据基础和专业特征。出于提高诉讼效率、回应当事人实际需要的考虑，可以准用私文书证的质证规则来处理。

  由于诉讼外鉴定意见的证据属性和认定规则在法律或司法解释层面目前并不十分明确，故诉讼外鉴定所得出的鉴定意见的认定和适用状态在某些特定的程度上也是因案而异。最高人民法院民事审判第一庭在其所编著的《最高人民法院〈新民事诉讼民事证据规定〉理解与适用》中，对于法庭审查诉讼外鉴定意见提出以下要点：

  上述审查要点在某些特定的程度上给人民法院审查诉讼外鉴定意见提供了方法论，但仍然有一些问题有待进一步细化解决：第一，根据《民事诉讼证据规定》第四十一条，一方当事人提交了自行委托的鉴定意见，如果另一方当事人未提供反驳证据或理由，或者未申请鉴定，人民法院是否应当采信一方当事人自行委托所出具的“鉴定意见”？第二，如果另一方当事人仅提供反驳证据或理由，但又未申请鉴定，是否意味着人民法院将采信一方当事人自行委托所出具的“鉴定意见”？第三，另一方当事人如果不提供反驳证据，能否申请鉴定？第四，上述认定思路更侧重于对诉讼外鉴定意见的形式进行审核检查，对于诉讼外鉴定意见在实体上是否起到证明待证事实的效果，暂未予明确，目前似乎更依赖于法官自由心证。而结合笔者对当前司法实践的观察，仅依靠主观自由心证对诉讼外鉴定意见在实体上的证明力作出判断存在比较大困难，而法庭对审判效率的要求又大幅度的降低了其自发委托专家证人的动力，因此导致在面对一些重要的专业方面技术问题时，审判人员和当事人（律师）在大多数情况下要耗费大量的时间来说明、理解相关问题。

  《最高人民法院〈新民事诉讼民事证据规定〉理解与适用》一书中认为，对基于自行委托形成的书面意见，对方当事人可以提出“反驳证据”，比如指出其自行委托的机构或者人员不具备相关的资格、形成意见的程序严重违法、意见明显依据不足等。如果反驳证据和理由充分，当事人自行委托形成的意见有一定的问题，那么该专业意见作为证据的效力将被削弱，在提出意见的一方为负举证责任之人的情况下，反驳该意见的一方则无需再行申请法院进行检验确定，因为此时提出专业意见的一方，尚未尽到其举证之责，或者说其主张的事实尚未得到证明。当然，若此时反驳的一方负举证责任，其反驳成功后，仍然要举证证明其事实主张，为此，就有必要申请法院委托鉴定。[6]

  尽管上述意见在某些特定的程度上回应了实践中对诉讼外鉴定意见认定与采信时遇到的问题，但对举证责任的分配、鉴定意见证明效力的削弱等问题的考量，进行了某些特定的程度的抽象和简化。具体到建设工程案件中，案件主体关系常常较为复杂、待证事实繁多，在案件审理过程中，举证责任较难进行明确的分配；且如认为鉴定意见的证明效力在另一方当事人的反驳理由充分时被削弱，是否又也许会出现鉴定意见证明效力的争议？事实上，一份鉴定意见涉及的内容不仅包括检验判定的结论，还有事实描述、现场勘验情况等等，如果仅依据反驳证据/理由，认为该份鉴定意见证据效力削弱，是否意味着该份意见里所涉及的内容均有可能难以作为证据采信？

  实际上，前述问题在建设工程案件中更为突出，接下来，笔者将在下篇以最高人民法院及江苏省高级人民法院所公布的有关案件作为数据样本，对于相关案件中体现出的裁判观点进行比对分析，敬请读者期待。

  [1] 参见曹志勋：《诉讼外鉴定的类型化及其司法审查》，《法学研究》2022年第2期，第111页。

  [2] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院〈新民事诉讼民事证据规定〉理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第399 页。

  [3] 参见徐俊奎：《民事诉讼中自行委托鉴别判定的难点及建议》，《人民法院报》2012 年11 月4 日。

  [4] 参见韦中铭：《论当事人自行委托鉴别判定的结论性质》，《政法论坛》2001 年第1 期。

  [5] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院〈新民事诉讼民事证据规定〉理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第。

  [6] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院〈新民事诉讼民事证据规定〉理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第405页。

  《关于 的解读》 《“类案同判”系列研究（四）：类案的运用的另一种维度——不参照类案》 《“类案同判”系列研究（三）：类案的判断标准》 《“类案同判”系列研究（二）：我国类案检索制度的现状与类案的范围》 《2020—2021年安徽省高级人民法院建设工程项目施工合同纠纷二审案件深度观察》

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